委托也称“代理”是当事人委托代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，在载体上表现为委托书或委托合同。委托类公证在日常中不仅办证数量多，而且社会价值也比较高。主要是这类公证给当事人带来了很大便利，让公证的作用也更加明显，但委托公证在实务中存在一些不规范操作。本文从委托撤销、委托中转委托两方面对委托在公证中的应用进行剖析。
一、委托公证撤销中涉及的相关要点
（一）如何看待委托文本中不可撤销承诺？
我国《民法通则》第63 条规定: “公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”同时, 该法第69 条第2项规定：“被代理人取消委托的, 委托代理终止”。据此可知, 委托书作为一种单方授权行为, 委托人有权选择自己信赖的人授权给他, 让他为自己的利益从事某种法律行为, 同时, 当自己改变授权意愿时, 也可以将授权予以收回, 从而终止委托。可见, 委托人在委托书中的不可撤销承诺同样具有单方性, 这种单方承诺随时会随委托人取消委托而失效, 因为它并不能产生限制委托人行使撤销权的实际效果, 因此, 该单方承诺不具有实际的法律意义。对于没有任何法律意义的条款, 公证员可建议委托人删除。委托人坚持要求写上的, 公证员可建议其与受托人一起申请办理委托合同公证。在委托合同中, 不可撤销承诺可视为委托人的一项合同义务, 这在法律和操作上都没有限制。但是, 这里存在一个问题: 如果委托人不删除“该委托权不可撤销”字样, 且不与受托人共同申请办理委托合同公证的, 公证员可否拒绝受理该项委托公证申请?
《公证法》第31 条和《公证程序规则》第48 条都规定了公证机构可拒绝公证申请的九种情形, 其立法本意应是限制公证处及其公证员将拒绝公证的范围进行人为扩大。
中国公证协会关于对《办理房屋委托书公证的指导意见(送审稿)》的说明：第4项对载明“此委托不可撤销”内容的委托书能否办理公证的问题未进行明确的规定。但对内容进行了说明，其内容为：“一种观点认为, 传统民法理论认为委托是基于信任而产生的民事法律行为, 委托人有权随时撤销委托, 《合同法》也明确规定了委托人和受托人可以随时解除委托合同, 因此, 对载明“此委托不可撤销”内容的委托书不予办理公证。另一种观点认为, 当事人之所以约定“此委托不可撤销”, 往往是因为受托人已经支付了“对价”, 如委托人可以随意撤销委托书将损害受托人利益, 因此, 规定委托书不可撤销是合理的,公证机构是可以办理的。我们认为, 现在公证实务中遇到的委托确与传统民法中的委托有着显著区别, 规定办与不办均缺乏充分依据, 因此本《指导意见》暂不作规定。”除此之外我处《办理不动产委托书公证的指导意见》中对此有规定：“对于委托书出现‘该委托系不可撤销之委托’的字样，应建议其删除。若委托人坚持不删除的，可建议其和受托人共同办理委托合同公证。若其拒不删除也不愿意办理委托合同公证的，可拒绝受理公证申请。”
综上所述，笔者认为在办理委托书公证时办理不动产委托书公证的，可按相关文件的精神来办理，但在办理除不动产委托书公证以外的委托书公证的，在暂不考虑这些情形是否需要扩充时, 就现行规定而言,上述不可撤销委托公证申请是无法被公证机构拒绝办理的。公证机构可拒绝公证申请的情形已在《公证法》和《公证程序规则》中明确规定。公证机构不能一味地为了规避风险，随意扩大拒绝公证申请情形的范围，但是一旦产生冲突矛盾怎么办？笔者认为在没有一个良好的预防纠纷产生并能解决的办法时，公证员可详细、全面的给申请人讲解，如果申请人坚持要写上“此委托不可撤销”来办理，今后会产生诸如：委托人办理完委托之后不再信任受托人时，通过声明方式可能很难达到撤销委托的效果，如果受托人坚持代理，并与他人发生代理法律关系。代理法律关系的另一方当事人可以就此提出抗辩，抗辩的理由可能是因委托中有“此委托不可撤销”的内容，既然委托人你事先通过单方的意思这么肯定不可撤销，那么你委托人就不能事后再通过声明方式撤销委托，或者委托人事后的撤销声明，代理法律关系的另一方当事人可能不予认可，从而因这条记录而发生纠纷，可能产生对委托人不利的法律后果。公证员通过动之以情、晓之以理地向申请人解释之后，申请人还要坚持写上的，笔者认为除不动产委托外，其他的委托，公证员是可以受理的，但应在询问笔录中多告知上述解释的内容，并将可能由此而产生的法律后果尽量多告知申请人。避免僵硬地拒绝公证申请，达到既能按照法律或者处内的规定拒绝办理公证，也能减少申请人的怨言和投诉。
（二）如何办理委托公证撤销
委托书公证的撤销方式：是以委托人发表声明的方式进行撤销。因为委托书是委托人的单方意思表示，委托人可随时取消委托，只是经过公证后的委托书委托人要取消也要经过发表声明公证书的方式取消。
委托合同公证的撤销方式：可由双方当事人在合同中约定撤销须由双方同时申请方可撤销，还可同时约定撤销的事由。如果委托合同中没有约定的，委托合同中的任一方都可行使解除权进行撤销。因此办理公证时公证人员可对双方当事人讲清不约定双方同时申请才能解除的法律后果，由当事人决定，并在询问笔录中有所体现。这样的撤销方式理由是，委托合同公证的当事人是委托人和受托人，委托合同是双方的意思表示。我们在办理涉及不动产委托合同公证撤销时可依据我处办理不动产委托书公证的指导意见的规定：“委托合同可参照本意见办理，但应双方当事人共同申请，并且在合同中应约定解除合同是否可以单方解除。以避免任一方当事人任意行使《合同法》第410条的任意解除权给对方造成损失。”
委托合同中约定解除需双方当事人共同申请的，双方当事人需共同到公证处以协议书公证的形式进行撤销，公证处还应同时审查委托合同撤销是否符合委托合同中约定的解除条件。如果委托合同中没有约定撤销需经双方当事人共同申请的，申请人也可到公证处以声明公证书的形式撤销，公证实践中公证人员为了防止委托合同中任意一方行使任意解除权而引起纠纷发生，即使委托合同中没有约定解除委托需由双方共同申请，一般操作实务中还是要求另一方也要共同申请或者作出书面同意方能出具公证书。
办理委托公证撤销时，我们应防范产生纠纷。如前所述, 委托权可因委托人取消授权而终止。实务中, 因房价波动等原因造成的委托人取消委托的事情时有发生。委托人可依法发表声明取消授权,从而终止委托。但是, 委托后果并不会随着委托人的声明而当然终止。因为委托书与取消委托的声明书相对独立, 在委托人声明取消委托后, 依然存在着受托人持原委托书恶意行使委托授权, 办理转委托、买卖合同、抵押合同公证的可能性, 因此, 公证员在办理此类公证时要履行好告知义务, 预防经济纠纷, 避免当事人经济损失。
（三）办理取消委托书公证的要点
办理取消委托书公证时, 原则上应要求申请人将之前所有的委托公证书全部收回, 并以声明书的形式办理。同时, 告知申请人取消委托生效前发生的代理事宜, 应由委托人承担相应法律后果。如申请人无法全部收回并坚持要求办理取消委托公证的, 可以声明书的形式办理, 但应在询问笔录里告知申请人应注意以下几点事项:
第一应及时将取消委托授权事宜通知受托人。询问笔录中告知本撤销声明公证书自申请人将取消委托事宜通知到受托人时才产生取消委托授权的效果。同时, 申请人应尽量获取并保存好已履行通知义务的有关证据。
第二告知申请人, 取消委托的声明公证书与原委托公证书相对独立, 声明人未将已经取消委托授权的事实及时通知到受托人 , 该受托人仍有可能持该委托公证书行使委托代理。
第三告知申请人, 取消委托生效前发生的代理事宜, 应由委托人承担相应法律后果; 取消委托之后, 因原委托之表见代理所产生的法律后果仍须由委托人承担。
此外, 如前所述, 委托取消后, 还存在着受托人恶意行使委托授权的可能性, 为避免这种情况发生,防止申请人利用目前在制度规定或管理上的缺陷弄虚作假，办理取消委托声明书公证时，由委托公证衍生的转委托公证、买卖合同、抵押合同等原则上应由原委托公证书承办公证机构、公证员办理, 特殊情况下, 确需由其他公证机构、公证员受理的, 应与原委托书承办公证机构、公证员联系, 待核实有关情况后再决定是否予以办理。办理取消委托合同公证防范纠纷措施和取消委托书公证大体相同，公证书的收回以及告知取消委托的法律后果都基本相同，这里不再重复介绍。
二、委托公证中转委托方面的要点
关于转委托（转代理）方面的法律规定：《民法通则》第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第80条规定：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第68条中的紧急情况。”《合同法》第400条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”
对上述法律条文内容进行对比分析，可以发现这些法律条文对转委托的规定竞合点是一致的，都要求转委托要经过原委托人同意。《民法通则》第68条规定了转委托的前提只能是为了被代理人的利益需要，《合同法》第400条规定转委托的责任承担。这些法律条文的内容是互为补充的。
关于转委托是否要经过原委托人同意，同意的时间界点如何确定？通过细读《民法通则》第68条、《合同法》第400条的规定内容来看，这两条中对委托人同意的时间界点可分为三种：第一种为委托书中事先就写明受托人有转委托权；第二种是事先没写明有转委托权，而在代理过程中受托人转委托第三人，征得被代理人的同意；第三种是事先没写明有转委托权，在代理过程中受托人转委托第三人，事后征得被代理人的追认。
我国法律、法规没有对委托中写明有转委托权，受托人再转委托第三人是否还需征得原委托人的同意作出明确规定。是否还需经原委托人同意？有两种观点：第一种观点认为委托书中即便写明有转委托权，受托人要再转委托时，还是要经过原委托人同意。因为委托是建立在一种相互信任的基础之上，而且转受托人还是以原委托人的名义行使代理权的。故原委托人对转受托人还有考核是否信任的余地。第二种观点认为在委托书写明有转委托权的情况下，为了委托人的利益，受托人转委托第三人的，不需征得原委托人的同意。
笔者同意第一种观点：主要是依据《合同法》第400条的规定“转委托经委托人同意的，原委托人可直接指示转委托的第三人”。《民法通则》第68条以及《合同法》第400条都规定了未经原委托人同意转委托第三人引起的法律责任需由受托代理人承担。我们公证的目的之一就是预防纠纷、减少诉讼，既然上述法律条款规定了法律责任的承担人，由此可以推断出这类案件发生纠纷的可能性，故我们在办理转委托公证时应加大这一审查力度，改变以往只要在委托中记载“有转委托权”就不再征询被代理人的意见，还是应注意收集委托人同意受托人转委托第三人的书面证据，并在询问笔录中询问受托人转委托第三人是否已征得委托人同意的内容。
结束语
委托是建立在互相信赖、相互信任的基础之上的，信赖、信任就是放心，相信受托人不会损害自己的利益，委托人相信受托人会代为办理好委托的事项。但在昆明的委托公证中，大多此类公证是房屋中介机构为了偷逃房产税收，减少房屋交易次数，利用委托公证本是为了方便委托人办事的这一法律救济手段来达到偷逃房产税收的目的，这种通过合法形式掩盖非法目的的委托合同，在法律上是一种无效的合同。因此，在办理此类公证时应注意审查，甄别真正的委托与“虚假”的委托，把握好委托公证中撤销委托、转委托中应重点审查和询问的要点，达到预防纠纷、减少诉讼的目的。从而提高办证质量，减少触碰法律这根高压线，避免由此给公证带来不利的后果。
（摘自昆明市国信公证处） |